FACULDADE METROPOLITANA DE CURITIBA-FAMEC
WILSON DENIS MARTINS
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO: DO CONSENTIMENTO LIVRE, INFORMADO E ESCLARECIDO
Orientador
Prof.Dr. ANTÔNIO SBANO
RESUMO
OBJETIVOS: O objetivo do presente trabalho é abordar, fundamentar e discutir, no campo da responsabilidade civil médica: a. a caracterização da responsabilidade do médico, à luz do ordenamento jurídico brasileiro; b. a elaboração e a sugestão de utilização do documento Livre Consentimento Informado e Esclarecido. METODOLOGIA: Revisão crítica da literatura (jurisprudência e doutrina) pertinentes. RESULTADOS: Propõe-se um documento Livre Consentimento Informado e Esclarecido, com comentários e fundamentação pertinentes. Discute-se o significado dos termos, à luz do ordenamento jurídico pátrio. CONCLUSÕES: Os pressupostos do documento de consentimento são: liberdade (“livre”); informação adequada (“informado”); esclarecimento detalhado (“esclarecido”). O médico não deve impor ao paciente qualquer ato ou procedimento. A opção do paciente deve ser voluntária. Existem situações em que o médico pode dispensar o consentimento do paciente, sendo que os princípios que deve seguir nestas situações são aqueles do Código de Ética Médica. O documento em tese deve ser cuidadosamente elaborado, respeitando-se o a individualidade dos pacientes. São inadequados e impróprios os “termos de responsabilidade” e singelos “formulários”, como tal desprovidos de legalidade e não compreensivos de aspectos éticos.
Palavras-chave: Responsabilidade civil; Consentimento livre, informado e esclarecido; Relação médico-paciente.
INTRODUÇÃO
Hodiernamente o erro médico é assunto palpitante que interessa a médicos, advogados, juízes de todos os graus e promotores. É notório o emprego por expressiva parcela da imprensa, em tom geralmente agressivo e acusatório, do famigerado rótulo “erro médico”. Com efeito, este tema está presente quase diuturnamente, ora na televisão, em todos os telejornais, ora nos jornais impressos e revistas de grande circulação. Virou moda processar médicos sob a alegação de erros no exercício profissional.
Analisando este quadro, Couto Filho e Souza ressaltam que “muitas vezes – o que é mais grave – a última moda não é nem processar, mas noticiar, sem nenhuma responsabilidade e compromisso ético e profissional, acusações feitas em tom peremptório por supostas vítimas de erro médico” (COUTO FILHO; SOUZA, 2002).
Nos Estados Unidos ocorreu o fenômeno da evasão de algumas especialidades médicas, justamente pelo excessivo risco de acusação (e condenação) por erros. Alguns profissionais aposentam-se tão precocemente como aos 50 anos de idade, no momento em que atingem a maturidade profissional e o reconhecimento no campo da Medicina. Constatei pessoalmente, por ocasião de estágio de cirurgia em hospital americano, ainda nos anos 80´s, a dificuldade enfrentada pelos médicos americanos, levados a pagar elevado prêmio de seguro profissional contra os famosos processos de malpractice. Na época, com o boom dos processos, as condenações de profissionais da saúde pelos tribunais americanos atingiam valores astronômicos, que chegavam a comprometer o patrimônio pessoal dos médicos.
Na mesma época floresceram, naquele país, os famigerados processos por assédios sexual, par et pasu com a exacerbação da cultura do “politicamente correto”, felizmente hoje adequadamente reduzidos às suas devidas proporções, com mais cautela do Judiciário em não permitir o enriquecimento ilícito, em lides oportunistas contra profissionais da saúde.
Um hospital da Califórnia “teve de indenizar 149 mulheres, pagando a cada uma delas quase três milhões de dólares, por decisão judicial. A conduta ética de um anestesista do hospital foi considerada inadequada”, levando à condenação da instituição, que socorreu-se do seguro de responsabilidade civil (Medical Malpractice Insurance) que mantinha com duas companhias de seguro para honrar o pagamento dos valores a que foi condenada (BLOISE, 1987).
Observei também que, dentre os chamados fringe benefits dos empregos para médicos, em hospitais americanos, oferece-se o pagamento (por conta da instituição) do seguro de responsabilidade profissional, como atrativo para a contratação dos mais talentosos. Para contar com os serviços de médicos, os hospitais obrigam-se a pagar, em nome de cada um, apólices de seguro em valores médios de 100 mil dólares por ano, levando a um conseqüente encarecimento dos serviços de saúde.
O Superior Tribunal de Justiça pátrio abordou recentemente, em artigo especial, o tema erro médico, apontando o aumento de 200% do número de processos nos últimos seis anos. “Em 2002, foram 120 processos. Em 2008, até o final do mês de outubro, 360 novos processos foram autuados, a maioria dos quais questionando a responsabilidade civil dos profissionais”. O mesmo artigo revela que “estão em análise no STJ 444 processos sobre a matéria, sendo que grande parte dos recursos que chega ao Tribunal contesta valores de indenizações já arbitrados nas instâncias inferiores (STJ, 2009).
Digno de consideração o fato de que o referido aumento do contencioso, oportunamente notado pelo nosso STJ, ocorre mesmo numa sociedade em que as vítimas ainda hesitam e pouco procuram o Judiciário, pela “notória dificuldade de acesso a uma ordem jurídica justa” (WATANABE, 1988), aliada à “timidez de nossos pretórios ao estabelecer culpa dos profissionais da medicina” (KFOURI NETO, 2003).
Preliminarmente, colho assertiva do eminente Des. Sylvio Capanema de Souza, em alentado relatório na sentença em Autos de Apelação Cível no TJERJ, tratando de pedido de indenização deduzida por paciente em face de médico que a operou:
A solução de casos semelhantes (de erro médico) (grifo meu), que vão se repetindo, repousa em três grandes dificuldades: o desconhecimento dos leigos quanto aos critérios da arte de curar, os mistérios da natureza humana, que reage de maneira imprevisível e antagônica, diante das mesmas terapias, e a tendência que sente o julgador em se solidarizar com a dor e o sofrimento da vítima e seus parentes. Os pacientes de hoje são cada vez menos pacientes e, se no passado atribuíam à vontade de Deus os sucessos e fracassos do tratamento, hoje atiram sobre os ombros dos médicos toda responsabilidade quanto ao insucesso da terapia (grifo meu). (Apelação Cível n.o 4.325/95 – 1.A Cam. TJERJ, Rel. Des. Sylvio Capanema de Souza)
O objetivo do presente trabalho é, no campo restrito da responsabilidade civil médica, abordar a caracterização de indenizar em havendo culpa stricto sensu do profissional (imperícia, imprudência, negligência), bem como fundamentar a elaboração e a utilização do documento Livre Consentimento Informado e Esclarecido para os atos médicos.
Visando o encadeamento lógico dos assuntos, com a finalidade de facilitar a leitura e o entendimento da matéria, abordar-se-á genericamente a evolução da relação médico-paciente, a responsabilidade civil, a obrigação de meios ou resultados, os direitos e deveres do paciente e, por derradeiro, o Consentimento Informado e Esclarecido.
Por óbvio, não há pretensão de abranger toda a problemática que envolve a responsabilidade civil, tema este que, no âmbito jurídico e no cotidiano da sociedade, é amplo e deveras controvertido. O fulcrum de abordagem será o consentimento informado e esclarecido firmado pelo paciente, documento que pode proporcionar segurança jurídica para ambas as partes, em possíveis contenciosos decorrentes da complexa relação médico-paciente. Vencidos estes necessários temas introdutórios, prossegue-se com revisão e reflexões mais centradas na relação médico-paciente, necessárias para o entendimento progressivo do tema em estudo.
A MUDANÇA DO RELACIONAMENTO MÉDICO-PACIENTE
Em passado já longínquo, acreditava-se estar a relação entre médico e paciente situada numa nebulosa “zona de transição entre a luz e sombra, entre a divindade e os mortais comuns, como a que impedir melhor entendimento das causas, dos tratamentos e da cura das doenças”. (CROCE; CROCE JÚNIOR, 2002).
Em nosso meio sempre existiu uma “aura de romantismo em torno da profissão, o médico sendo visto como um sacerdote, ungido com o dom da cura” (ALCÂNTARA, 1979)
Porém, o aumento da demanda por reparações de danos resultantes da atuação dos médicos reflete uma profunda mudança na relação entre médicos e pacientes ou familiares. A busca pela indenização pecuniária demonstra que cada vez mais o cidadão deixa de considerar o médico como amigo, conselheiro e médico da família, assumindo posições cada vez mais contestadoras e contenciosas.
Na mesma esteira, “na passagem do século XIX para o século XX, o título profissional de médico garantia a onisciência, figura de uma relação social que não admitia dúvidas sobre a qualidade de seus serviços e, menos ainda, a litigância sobre eles (AGUIAR JÚNIOR, 2000)
O notável Miguel Reale, comentando o Código de Ética Médica, ensinou que o ato médico se resumia na “relação entre uma confiança (a do paciente) e uma consciência (a do médico) (grifo meu) (apud STOCO, 2004)
Esta confiança e o respeito, materializados em quase místicas e divinas relações médico/paciente, tem em parte raízes na própria origem da atividade médica, par et pasu com a própria origem da Civilização.
A tentativa ou o exercício da cura das doenças que afligem o homem remonta a tempos longínquos: “A existência de médicos leigos, pagés, curandeiros, feiticeiros, etc, tem registro nos primórdios da Humanidade, com indícios que remontam ao ano de 4000 aC, entre os Sumérios, na Mesopotâmia (STOCO, 2004).
Antes da conversão da prática médica em Ciência, evento relativamente recente na História da Humanidade, atribuía-se a cura dos males do homem (físicos ou mentais) às forças divinas. O famoso juramento de Hipócrates, considerado o Pai da Medicina, de pronto iniciava-se com uma invocação a alguns dos inúmeros deuses gregos: “Eu juro por Apolo médico, por Esculápio, Hígia e Panacea, tomando como testemunhas todos os deuses e todas as deusas [...]”.
Data venia, abrindo um parêntesis na formalidade do texto, não posso deixar passar a oportunidade de lançar mão de certa ironia: como hodiernamente ainda é praxe os formandos em Medicina repetirem o famoso juramento hipocrático, conjeturo se, como estão prestes a iniciar-se em profissão cada vez mais sob os holofotes da suspeita e sujeitos cada vez mais a processos que podem lhes destruir a carreira, não estariam, com a repetição da promessa, aproveitando para socorrer-se dos “deuses”, em busca de proteção extra ?
Stoco (2004) ainda pondera que certas doenças eram consideradas como sinas do homem, carregadas e suportadas obrigatoriamente para expiação de pecados.
A arte e a ciência médicas desenvolveram-se na antiga e perseverante busca da Humanidade pela saúde. O lusitano Vaz Rodrigues (2001), em alentada obra sobre Direito Médico, em abordagem histórica do relacionamento médico-paciente, cita os escritos de Phillipe Ariés: “A busca da saúde, visando encontrar os meios que, tal como a unção do sangue do Graal, devolvessem ao mesmo tempo a vista e o poder do corpo e a saúde da alma”.
Cristalina a referência quase mística ao poder do Médico, cultivada no imaginário da Humanidade, pois, ainda no dizer de Vaz Rodrigues (2001),
A vida está permanentemente ameaçada pela doença, pela decrepitude, pela morte e pela dor: fantasmas caprichosos e persistentes que exigem constantes atenções e convincente esconjuro. Tarefas complicadas, desempenhadas por quem possui profundos conhecimentos, quase impenetráveis para o homem comum.
O acadêmico português ainda pondera que não era difícil defender a existência de um místico “Olimpo médico”, alçados os esculápios à condição de semi-deuses” (VAZ RODRIGUES, 2001)
A própria origem do vocábulo esculápio (uma das denominações dos médicos) remonta ao Século VI a.C.: oriundo de Asclépio (Deus grego da Medicina), adotado pelos romanos como Aesculapio.
O médico sempre respondia pelo doente, decidindo sozinho o que fazer e o que não fazer. Não funcionando a magia, nada se questionava; os desígnios divinos assim o impunham; em funcionando, pelo contrário, demandava eterna gratidão (VAZ RODRIGUES, 2001)
Judiciosamente, Aguiar Júnior (2000) ensina que as circunstâncias estão mudando, com a massificação das relações sociais distanciando o paciente do médico. Campo de pura Sociologia, uma vez que, no dizer do estudioso,
“A própria denominação dos sujeitos da relação foi alterada, passando para usuário e prestador de serviços, tudo visto sob a ótica de uma sociedade de consumo, cada vez mais consciente de seus direitos, reais ou fictícios, e mais exigentes quanto aos resultados” (grifo meu)
Anotou com precisão Martínez-Cerrada Gómez que
Possíveis danos causados pela atuação do médico eram, até pouco tempo, tidos como inevitáveis, sendo raríssimos os casos de busca por reparação nos tribunais. Subitamente – pode-se dizer assim – passou-se a uma condição inteiramente oposta, não só na proteção aos direitos dos supostamente lesados, mas também na predisposição do cidadão em imputar qualquer mau resultado ao médico. (apud KFOURI NETO, 2003)
Fora do escopo do presente trabalho o aprofundamento da discussão das causas deste fenômeno da elevada demanda indenizatória que grassa em nosso meio. Para ilustrar, contudo, socorro-me novamente do ensinamento do notável Kfouri Neto (2003), que elenca e discute vários fatores que contribuem para a situação, verbis:
Deficiências flagrantes na formação do médico; a socialização da medicina e conseqüente perda do contato e da relação necessária médico/paciente para o estabelecimento do diagnóstico; a intervenção de terceiros entre médico e paciente (planos de saúde, seguros-saúde); a baixa remuneração profissional, que leva o leva a socorrer-se de empregos múltiplos para sobreviver.
Stoco (2001) aponta o grande aumento da prevenção e desconfiança do paciente com os médicos. Como causa, indica a falta de interação e empatia entre eles, pois a relação passa a ser episódica, não dispensando o médico a mesma atenção que antes concedia aos pacientes.
Debruçando-se sobre o tema, Meirelles Gomes, Freitas Drumond e Veloso de França (2002) em alentado estudo específico do que denominaram fatores de risco que levam a maus resultados na prática médica, relacionaram:
Falência do sistema de saúde; falta de compromisso do médico; a não participação da sociedade; a não revisão do sistema formador; a falta de ensino continuado; a precária fiscalização do exercício profissional; o desgaste da relação médico-paciente; a falta de condições de trabalho; o abuso do poder (prática médica por profissionais não capacitados para realizar determinada especialidade médica; procedimentos desnecessários) (grifo meu); a falsa garantia de resultado; a falta do consentimento livre e esclarecido (grifo meu); a falta de preenchimento adequado de prontuários; a precária documentação de procedimentos e o abandono do paciente.
Em França, constatou-se uma “inflação do contencioso” contra médicos (MÉMETEAU; MÉLENNEC, 1982), a qual atribuíram em parte, da mesma maneira que os patrícios Couto Filho e Pereira Souza (2002), “à danosa atuação da imprensa, divulgando denúncias por vezes exageradas, o desaparecimento da aura de mistério e respeito que cercava a profissão médica”.
Por oportuno, não poderia deixar de anotar, nesta necessariamente singela resenha histórica da relação médico/paciente, que ao longo dos tempos nem sempre foi fácil a “vida” dos esculápios no seu mister. Há registros antiguíssimos de regulamentação da atividade do médico, na Babilônia, Primeira Dinastia, no famoso Código de Hamurabi (O Rei Khamu-Rabi), 1728 aC, eivado de castigos, verdadeiras preciosidades, para os médicos que caíssem em desgraça por maus procedimentos. Rezava o Código de Hamurabi, Art. 18 – “Se um médico trata alguém de uma grave ferida com lanceta e o mata, ou lhe abre uma incisão com a lanceta de bronze e o olho fica perdido, dever-se-lhe-á cortar as mãos [...]” (grifo meu) (apud STOCO, 2001)
Continha uma noção de indenização, sob um surpreendente princípio geral de que o forte não prejudicará o fraco, sendo concedida ao lesado uma reparação equivalente (Lei do Talião), além do pagamento de valor pecuniário.
Extraordinário fundamento principiológico para a época, lembrando em muito o nosso atual CDC. Entre os egípcios, era tradição punir o médico quando o mesmo se afastava das normas e, ainda que o doente se salvasse, o médico sujeitava-se a várias penas, inclusive a de morte (MEIRELLES GOMES; DRUMOND; FRANÇA, 2002).
Na Roma antiga, primitiva, era comum que médicos fossem escravos ou libertos, “cujo trabalho era eminentemente servil, comparado ao dos músicos, poetas ou gramáticos” (GIOSTRI, 2008). Porém, foi somente com o advento da Lei das XII Tábuas (ano 452 aC) que alguns princípios gerais de responsabilidade foram introduzidos. Mais tarde, sob o imperador Augusto (27 aC), a profissão médica “começou a ser vista de maneira diferente, alcançando algum prestígio” (GOMES, 1981)
Novamente socorro-me do ensinamento da ilustre paranaense Hildegard Taggessel Giostri (2008)
A relação médico-paciente era uma forma de arrendamento de serviços, um contrato consensual. Com o surgimento posterior da Lei Aquília, vieram com ela os primeiros rudimentos da responsabilidade médica, prevendo a pena de morte (grifo meu) ou a deportação do médico culpado pelo cometimento de erro profissional.
Prossegue a douta advogada com a oportuna e interessante informação de que o romano Plínio já reclamava de impunidades médicas, tendo em vista a dificuldade de tipificação de uma falta.
Atualíssima a preocupação de Plínio, pois estão presentes as mesmas dificuldades, hodiernamente, nas lides entre médicos e pacientes.
Com extensa obra sobre Direito Médico, Oliveira (1988) ilustra a cruel responsabilização de um médico, conforme relatado no chamado Episódio do Rio Oder: não conseguindo curar a cegueira do Rei da Boêmia, João de Luxemburgo, em 1346, o indigitado facultativo foi despejado no Rio Oder dentro de um saco. Fechado, é lógico... (acrescento)
O Codex de Napoleão de 1804 determinava que danos causados por erros médicos fossem “devidamente reparados, gerando imediata reação corporativa na Academia de Medicina de Paris”. Não aceitavam os médicos e os cirurgiões que “fossem responsáveis pelos erros que cometessem de boa-fé no exercício de sua arte” (FRANÇA, 2001)
Por oportuno, comento, mesmo precocemente neste trabalho, duas conclusões inferidas da citação supra, v.g:
§ A expressão devidamente reparados – do Código do genial Corso - pode ser interpretada como uma limitação da reparação circunscrita aos limites do dano causado (princípio moderno em nosso ordenamento);
§ A própria reação da Academia francesa reconhece a punibilidade de erros de má fé, contraponto natural à existência de erros de boa fé. A Academia reconhece a natureza humana do médico, destituindo-o de sua condição quase divina, aceitando que erros de boa fé possam ocorrer.
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Responsabilidade é a “obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoa ou coisas que dela dependam” (RODRIGUES, 1984). Concluiu o renomado civilista que o problema é o de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou.
Maria Helena Diniz (1987) define responsabilidade civil como “a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato ou de coisa ou animal sob sua guarda, ou de simples imposição legal”.
Em sua profícua obra, a notável civilista brasileira ainda desdobra a responsabilidade civil (gênero) em algumas espécies: quanto ao seu fato gerador em contratual e extracontratual; quanto ao seu fundamento, em subjetiva e objetiva.
Verbis,
Responsabilidade contratual quando oriunda de inexecução contratual; responsabilidade extracontratual se resultante da violação de um dever geral de abstenção pertinente a direitos reais ou de personalidade (também conhecida como aquiliana); responsabilidade subjetiva, fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa; responsabilidade objetiva, se encontra sua justificativa no risco (DINIS, 1987)
O ilustre paranaense Wambier (1989) ensina que “a responsabilidade civil apresenta-se, hoje, como um dos institutos jurídicos de maior interesse, em razão do crescente número de hipóteses de dano que comportam ressarcimento”.
Um dos focos emergentes deste atualíssimo tema é o decorrente da atuação dos profissionais da saúde, como os Médicos e Cirurgiões-Dentistas. O Código Civil de 1916 especificava a responsabilidade civil do médico (ao par com as profissões de farmacêuticos, parteiras e cirurgiões-dentistas): “Código Civil de 1916, Art. 1.545 - A satisfação do dano sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento”. O novel Código Civil de 2002 ampliou consideravelmente a matéria, generalizando o “guarda-chuva” que abriga a responsabilidade civil do médico, pois:
Art. 927 – Aquele que por ato ilícito (Art. 186 e 187) causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O Art. 927 prevê o dever geral imposto a todos, no interesse da coletividade (contraposto aos direitos absolutos) e o dever especial, que incumbe a uma pessoa determinada em relação a outra pessoa também determinada.
A partir desta compreensão pode-se entender a diferença entre responsabilidade extracontratual (também conhecida como aquiliana) – que nasce de um dever geral – Arts. 186 e 187 do Código Civil; Art. 927 e par.único - e a responsabilidade contratual (que nasce do dever especial) (NERY JÚNIOR; ANDRADE NERY, 2006).
Do Código Civil de 2002:
Dos atos ilícitos:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (Código Civil, 2002)
Os atos ilícitos descritos no CC 186, portanto, ensejam a reparação dos danos causados pelo regime de responsabilidade subjetiva. Já os atos ilícitos descritos no Art. 187 do Código Civil delineiam a responsabilidade objetiva: “Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes”.
Caracteriza-se, assim, o ensejo de reparação dos danos pelo regime da responsabilidade objetiva, desnecessária a demonstração da conduta do agente (dolo ou culpa), de sorte que são apenas requisitos necessários para que haja o dever de indenizar (NERY; ANDRADE NERY, 2006): a. o ato; b. o dano; c. o nexo de causalidade entre ato e dano.
Em suma, pode-se então falar que dois são os sistemas de responsabilidade civil adotados pelo Código Civil: a responsabilidade civil subjetiva e a subjetiva. O sistema geral, amplo do CC é o da responsabilidade civil subjetiva, fundado na teoria da culpa (dever de indenizar atrelado à existência do dano, do nexo causal fato-dano, da culpa lato sensu (imprudência, imperícia ou negligência ou dolo do agente).
Subsidiariamente, o CC prevê a responsabilidade civil objetiva (Art. 927, par. único, fundado na teoria do risco: para que haja dever de indenizar é irrelevante a conduta (dolosa ou culposa) do agente, bastando a existência de dano e nexo de causalidade entre fato e dano (NERY; ANDRADE NERY, 2006)
Predomina o entendimento que a responsabilidade do médico é subjetiva.
Muito especialmente no que pertine à responsabilidade civil do médico, a aferição do elemento culpa é inafastável, conquanto sempre complexa. A responsabilidade do profissional da medicina – com poucas exceções – não poderá jamais se divorciar do conceito tradicional de culpa, no intuito de se qualificar a conduta do médico como lesiva e apta a gerar obrigações de indenizar. A objetivação da responsabilidade, tão a gosto de considerável parcela da doutrina jurídica hodierna, aqui não pode caber (meu grifo) (KFOURI NETO, 2003)
Na responsabilidade extracontratual, delitual, aquiliana, “o autor da ação precisa provar a imprudência, negligência ou imperícia de quem causou o dano, como na relação médico-paciente, ou seja, provar a culpa do profissional liberal” (AGUIAR, 2000)
Os franceses Chammard, Monzein e Savatier são unânimes na crítica à generalização da imputação objetiva aos procedimentos médicos, pois estar-se-ia “fomentando a despersonalização num campo tão estritamente pessoal como o das relações médico-pacientes, que nenhuma semelhança possui com o ato de dirigir um automóvel” (apud KFOURI NETO, 2003)
A notável mestra paranaense Taggesell Giostri (2008) ensina que a opinião dominante em relação à natureza jurídica da responsabilidade médica sustenta que os profissionais liberais estão unidos a seus clientes, em geral, por vínculo contratual. Aponta que, dentre as diversas formas possíveis de contrato, o contrato entre médico e paciente é sui generis. O contrato sui generis (atípico ou inominado) “não é disciplinado pela Lei, porém permitido (sendo lícito o seu objeto) para produzir efeitos no mundo jurídico”. Esta postura da paranaense, que uma leitura menos atenta poderia levar à conclusão precipitada de que a autora considera a responsabilidade médico/paciente estritamente contratual, na realidade é extremanente pertinente e instigante, levando à reflexão sobre as diferenças entre relação contratual e responsabilidade contratual.
Não restam dúvidas que relação médico/paciente é contratual, enquadrada numa das modalidades de contrato (no caso, como sugere a autora, sui generis).
Continua a ilustre advogada:
A jurisprudência e a doutrina reconhecem a existência de obrigações legais para certas profissões. Por essas obrigações legais responde o profissional, tanto quanto pelas obrigações assumidas contratualmente (meu grifo). Nelas insere-se a profissão do médico. Pode-se dizer que, então que há situações nas quais acabam por coincidir as duas responsabilidades e, em decorrência disso, o profissional obriga-se a observar as regras de seu ofício, seja por força de lei, de ética ou do contrato (GIOSTRI, 2008).
Igualmente, digno de anotar-se decisum do TJRJ quando esclarece a relação médico/paciente, referindo-se à questão contratual/não contratual:
Médico. Responsabilidade civil. Por erro cometido no exercício profissional responde o médico, seja qual for sua relação com o paciente.
A responsabilidade dos profissionais da medicina resulta da repercussão social que o seu exercício acarreta e, ao lado do conteúdo contratual, apresenta obrigações legais cuja infringência determina uma culpa extracontratual.
(Apelação cível 5.148/87, TJRJ, Rel. Des. Renato Maneschy)
Também não possui – o ato médico – identidade, como querem alguns, com o ato de efetuar uma compra num supermercado ou de qualquer bem de consumo, durável ou não, amparados pela responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor.
A visão de Nery e Andrade Nery (2006) é elucidativa: “a responsabilidade civil no CDC está assentada no risco da atividade do fornecedor face o consumidor, nos aspectos contratuais e extracontratuais”.
Vícios de produtos ou serviços e acidentes de consumo estribam-se na teoria objetiva (Código de Defesa do Consumidor, Art. 12, 14, 18 e 19). O fundamento do dever de indenizar é o risco da atividade, sendo que a responsabilidade objetiva é aplicada às hipóteses de danos ao consumidor pela relação jurídica de consumo.
Porém, a responsabilidade pessoal do profissional liberal no Código de Defesa do Consumidor assenta-se na responsabilidade subjetiva, cristalina na dicção do Art. 14: “Par. 4.o A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. Assim, a Lei n.o 8.078/90 (CDC) tratou a responsabilidade do profissional liberal como subjetiva, coadunando-se assim com o inciso III do Art. 1.O da Constituição.
Couto Filho e Pereira Souza (2002) entendem que “o profissional liberal precisa de proteção em sua dignidade, como pessoa humana, em igualdade com o consumidor”.
Colhe-se da jurisprudência pátria:
Civil. Responsabilidade contratual médica. Falta de prova suficiente da negligência. Sentença confirmada. Interpretação dos Arts. 1.543 do CC e 333, I, do CPC. Não objetivando o resultado traduzido na cura, mas a utilização dos meios disponíveis e usuais para aquela finalidade, os facultativos só respondem civilmente a título de culpa, que, para prevalecer, tem de ser comprovada. (Ap. Cível n.o 50.655, TJSC, Relator Des. Amaral da Silva).
Apelação. Reparação de danos. Erro médico. Prova Pericial. Ausência de culpa. Não é possível responsabilizar o profissional da medicina pelo cometimento de erro médico se a prova pericial produzida afasta a existência de nexo causal entre a cirurgia a que a apelante foi submetida e as seqüelas de cujo padecimento a mesma se queixa, Por via de conseqüência, se nenhuma falha técnica foi constatada na conduta do médico que tratou da paciente, com mais razão ainda há de ser afastada qualquer responsabilidade da instituição oficial de assistência médica, que não contribuiu de qualquer forma para o sofrimento da autora.
(10.o Câmara Cível. Ap. n.o 5.222/96, TJRJ, Relator Des. Afrânio Sayão.
Responsabilidade pessoal do médico. Inocorrência de culpa. Insucesso de cirurgia não imputável ao operador. Embora tenha o CDC estabelecido responsabilidade objetiva para todos os fornecedores de serviços no mercado de consumo, a responsabilidade pessoal do médico, não obstante fornecedor de serviços, continua sendo subjetiva por força da exceção contida no seu Art. 14, par. 4.o, em relação aos profissionais liberais. Assim, sem prova de culpa não pode o cirurgião ser responsabilizado pelo insucesso de operação realizada no paciente de acordo com a técnica recomendável. Desprovimento de recurso.
(2.a Câmara Cível, Ap. n.o 2.979/98,TJRJ, Relator Des. Sergio Cavalieri Filho)
Responsabilidade civil médica. Culpa. Inexistência. Sem prova de culpa, ainda que o médico não tenha sido feliz no tratamento do paciente, não há que se falar em responsabilidade civil.
(2.a Câmara Cível,Ap. 170.185-1, TJMG).
Responsabilidade civil. Erro médico. Para que surja a obrigação de indenizar, é necessário que fique provado que houve erro no tratamento, traduzido na imperícia do médico, que caracterizaria a culpa. O simples fato do paciente apresentar seqüelas da cirurgia a que foi submetido para o tratamento do fêmur esquerdo, ou de ter havido infecção hospitalar, não é suficiente para se proclamar a culpa, desde que a prova dos autos não a indica.
(9.a Câmara Cível, Ap. 7.304/97, Rel. Des. Nilson de Castro Dião).
Com respaldo na interpretação doutrinária e jurisprudencial acima postas, é lícito inferir-se que a responsabilidade do médico caracteriza-se como aquiliana ou geral, pois lastreada na Lei e não somente em contrato singular.
Não há, pois, culpa presumida do médico por estarmos diante de um contrato. Ao autor incumbe a prova de que o médico agiu com culpa”(KFOURI NETO, 2003). A obrigação de reparar o dano, uma vez provada a culpa, sempre existirá, independentemente ser produzida dentro de contrato ou aquiliana (no capítulo dos atos ilícitos)
Resta abordar a matéria da eventual responsabilização objetiva da relação entre médico-paciente. Caso a obrigação assumida pelo médico seja de resultado, no caso em que promete ou assegura ao paciente atingir determinado resultado, responde objetivamente pelos danos causados, independentemente da relação jurídica (civil,comercial/empresarial ou de consumo (grifos meus). Na eventualidade do ato profissional ser de risco (inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício), também responderá objetivamente, por força do par. único do Art. 927 do CC e também na seara criminal.
A OBRIGAÇÃO DO MÉDICO: MEIOS E RESULTADOS
Como visto, é oportuna uma reflexão sobre a natureza sui generis do serviço de saúde, uma vez que representa função social ímpar e incomparável.
Aguiar Júnior (2000) ensina:
Obrigação de meio: ocorre quando o profissional liberal assume prestar um serviço para o qual vai dedicar atenção, cuidado e diligência que lhe são exigidos pelas circunstâncias, de acordo com seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem comprometer-se com a obtenção de um certo resultado.
O elemento fundamental da obrigação de meio é, portanto, o esforço competente. No campo da Saúde, a posição doutrinária dominante sobre obrigação de meio ou de resultado é legado do muito citado R.Demogue, em França, no início do Século XX. (apud STOCO, 2006)
O estudioso francês fez as primeiras referências quando o proceder médico não visava cura e sim um “um atuar com o objetivo de fazer desaparecer uma simples imperfeição física”, como lembram Couto Filho e Souza, (2002).
Giostri (2008) analisa as razões de Demogue, fazendo importantes revelações sobre a obrigação de resultado e sua aplicabilidade, proporcionando visão ampla sobre o assunto. Interpreta que o francês classificou as obrigações em “duas categorias, em função de seu objeto ou conteúdo, a saber: obrigação de meio e obrigação de resultado”.
É pacífico o entendimento de que a obrigação de resultado pressupõe que o devedor obriga-se a um ato predeterminado e com resultado preciso. Já na obrigação de meio, compromete-se apenas a empregar os meios apropriados para a obtenção do resultado buscado pelo credor, sem contudo vincular-se àquele resultado.
Giostri (2008) é positiva e direta ao exemplificar a obrigação de resultado com o “médico que se obriga a cuidar de um doente, mas não a curá-lo; ou ao advogado que se propõe a defender seu cliente, sem comprometer-se a ganhar a causa”.
Entendem, com clarividência, Couto Filho e Souza (2002):
A relação médico/paciente não pode ser considerada mera relação de consumo. Não há garantias ou prescrições de regras frias e escritas. O dom da vida é para ser preservado, sendo a relação médico-paciente essencialmente humana, não pressupondo existência de produto.
Há obrigações de meio quando:
A própria prestação nada mais exige do devedor do que pura e simplesmente o emprego de determinado meio sem olhar o resultado. É o caso do médico, que é obrigado a envidar seus melhores esforços e usar de todos os meios indispensáveis à obtenção da cura do doente, mas sem jamais assegurar (meu grifo) o resultado, ou seja, a própria cura.
(MIGUEL KFOURI NETO, opus cit).
O elemento fundamental da obrigação de meio é, portanto, o esforço competente do profissional. Portanto, na obrigação de meio o devedor obriga-se a empregar sua diligência e conduzir-se com prudência para atingir meta proposta, sem vincular-se a obtê-la.
No dizer de Mengoni (1954), “trata-se de comportamento qualificado para obtenção de certo grau de conveniência ou utilidade final, cuja realização não está necessariamente compreendida na relação obrigacional”.
Cabe ainda uma reflexão sobre a inversão do ônus da prova, tão a gosto dos defensores da teoria objetiva da culpa dos profissionais liberais. A própria classificação de Demogue tem como característica principal “precisar a quem cabe o onus probandi, pois enquanto na obrigação de meio o ônus cabe ao credor, na de resultado vai ocorrer a inversão de tal ônus para a pessoa do devedor” (GIOSTRI, 2008). A autora não cerra fileiras ao lado dos que entendem que pelo fato de ocorrer inversão do ônus da prova já se instala a presunção de culpa.
Verbis,
A presunção de culpa está um passo adiante, pertencendo à seara da responsabilidade objetiva, portanto inserida na teoria do risco, o que não condiz com a prestação obrigacional do exercício da profissão médica, sabidamente inserida em responsabilidade subjetiva, assentada em noção de culpa e culpa comprovada, não meramente presumida (GIOSTRI, 2001).
A inversão do onus probandi, assim, não deve ser confundida com presunção de culpa e muito menos que sejam duas figuras colocadas em níveis e patamares idênticos, uma vez que diferentes entre si em valor e situação.
Pela análise da doutrina apresentada, parece lícito inferir que sendo a obrigação de meio, a culpa do profissional consiste em não lançar mão de todos os meios suficientes e disponíveis, em não conduzir-se de maneira diligente, hábil e prudente. Também, em não tomar precauções para evitar danos (em suma, conduzir-se com imperícia, imprudência ou negligência).
Da jurisprudência colhem-se alguns representativos decisuns pró-profissionais:
CIRURGIÃO-DENTISTA. Responsabilidade civil. O contrato de prestação de serviços odontológicos assemelha-se quanto à sua natureza aos serviços médicos, constituindo obrigação de meio e não de resultado.
Logo, comprovado que as seqüelas suportadas pelo paciente após o tratamento a que se submeteu não foram decorrentes de imperícia, negligência ou imprudência do profissional, afastado está o dever de indenizar, eis que ausente um dos elementos que integram a estrutura da responsabilidade civil.
(Apelação cível Ap. 0249225-9, TAMG, Rel Juiz Dorival Guimarães Pereira)
Civil. Indenização. Prestação de serviços médicos. Insucesso do tratamento. Obrigação de meio .Indenização improcedente. Recurso improvido.
A assistência médico-cirúrgica dá-se por meio de contrato de prestação de serviços, no qual a obrigação assumida é de meio e não de resultado. O insucesso do tratamento não é decisivo para autorizar a indenização, que é devida quando a morte do paciente seja fruto da culpa ou do dolo do profissional (APC 45.034/97, TJDF, 3.a Turma Cível, Des. Nívio Gonçalves)
Indenização por perdas e danos. Responsabilidade civil. Erro médico. Inocorrência. Obrigação de meio. Atendimento em pronto-socorro correto e usual. Ausência de culpa. Recurso provido.
A obrigação médica não é de resultado. Não assume o médico o dever de curar o paciente, de aplacar todos os seus males e de transformar-se em guardião absoluto de sua vida. É intuitivo que a obrigação é de meio, mas nem por isso o médico está desobrigado de esgotar os cuidados terapêuticos ao seu alcance (RT. 723/435)
Apelação cível. Ação de indenização. Erro médico. Inexistência. Cirurgia de laqueadura. Obrigação de meio e não de resultado. Inexistência de elementos probatórios de imprudência, negligência ou imperícia do médico no tratamento ocorrido à autora. Apelação improvida.
Se a prescrição médica foi pertinente e cercada das cautelas recomendáveis e não havendo qualquer prova de que o profissional da medicina foi negligente, imperito ou imprudente no acompnhamento do tratamento, não há como considerar procedente a ação de indenização(Apelação cível 0141234-4, Ac. 11.802, TAPR, São José dos Pinhais, Relator Juiz Rafael Augusto Cassetari)
Responsabilidade civil. Cirurgia plástica. Erro médico. Inocorrência. Obrigação de resultado pretendida pela autora que não se relaciona com a cirurgia contratada com o médico.
Prova pericial elucidativa, evidenciando que foram adotados os procedimentos técnicos adequados, com a utilização dos instrumentos e materiais necessários, tendo sido alcançado resultado satisfatório.
(Apelação cível 2001.001.24589, TJRJ, Rel Des. Fabrício Bandeira Filho)
Também colhem-se algumas decisões contra profissionais:
Apelação cível. Ação de reparação de danos. Erro médico. Ocorrência. Diagnóstico equivocado e prescrição de exames e tratamentos desnecessários. Laudo pericial claro e esclarecedor. Exames e sintomas não condizentes com o quadro fornecido pelo médico, danos morais e materiais evidentes. Dever de indenizar presente. Decisão correta. Recurso desprovido.
Pela análise criteriosa do laudo pericial e demais provas colhidas nos autos, verifica-se que o erro no diagnóstico foi evidente e grosseiro. A apelada sofria de toxoplasmose em fase de cicatrização sorológica, caso em que não é indicado o tratamento ao qual foi submetida, que seria para toxoplasmose ativa, diferença esta verificada através dos exames, bem como da ausência dos sintomas característicos desta doença.
(Apelação cível 0166766-7, ponta Grossa, Ac. 12.646, Juiz Prestes Mattar).
Responsabilidade civil. Erro Médico. Cirurgia estética. Pós-
operatório.
Reconhecido no acórdão que o médico foi negligente nos cuidados posteriores à cirurgia, que necessitava de retoques, impõe-se sua condenação ao pagamento das despesas para a realização de tais intervenções. Recurso conhecido em parte e provido.
(STJ – Rec.Esp. 73.958, PR, Rel. Min. Rosado de Aguiar).
Erro médico. Negligência. Responsabilidade civil por danos materiais e morais.
A função do médico não é de fim, e sim de meio. Isto é, não tem ele que curar ou salvar o paciente, mas tem de empreender todo o seu conhecimento e esforço nesse sentido, ainda que não consiga ao final atingir o intento. Por essa razão, os deveres do médico para com a cura ou salvação do paciente não se limitam ao momento em que o paciente é submetido a procedimento médico, mas estendem-se a momentos ulteriores em que o paciente possa vir a necessitar de seus cuidados em razão do procedimento médico que lhes tenha dado causa, sob pena de ser civilmente responsabilizado por ato de negligência, solidariamente com a entidade hospitalar onde exerce funções (Juíza Maria Elza).
(Apelação cível 0302226-8/2000, TAMG, Coronel Fabriciano, Rel. Juiz Jarbas Ladeira)
Por derradeiro, comento este último acórdão, onde o eminente julgador foi feliz ao abordar vários aspectos referentes ao tema responsabilidade do médico. Reafirma o caráter de meio e não de resultado do ato médico, perfilando com a boa doutrina e jurisprudência. Não concede, porém, poderes absolutos ao profissional sobre a vida e a morte do paciente. A obrigação de meio não é de reconhecimento absoluto e inafastável, pois – se assim o fosse - teria o condão de isentar o facultativo de quaisquer maus resultados, independentemente da sua conduta.
Deixa claro o julgador que, mesmo não tendo obrigação de resultado, o médico tem o dever de não agir com imperícia, imprudência e negligência (in casu). É lapidar a fundamentação do eminente julgador de que o médico é responsável igualmente, com a mesma importância, pelos cuidados ao paciente posteriores ao tratamento cirúrgico, que não se esgota com o término da operação e nem mesmo com a alta hospitalar.
A CULPA DO MÉDICO: IMPERÍCIA, IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA
A responsabilidade médica pressupõe a existência de dano, da conduta culposa e do nexo de causalidade entre as mesmas. Impõe-se analisar tais fatos à luz das modalidades de culpa: a imperícia, a imprudência e a negligência. Oportuno reproduzir o que mestre Miguel Kfouri Neto (2003) ensina:
Na base da negligência sempre está uma omissão dos comportamentos recomendáveis, derivados da comum experiência ou das exigências particulares da prática médica.
Na imprudência, há culpa comissiva. Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar cautela.
A imperícia é a falta de observação das normas, deficiência de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo técnico. Juridicamente, a imperícia revela-se na condução do encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço (KFOURI NETO, 2003)
Outros autores referem que a palavra imperícia vem do latim imperitus, designando o “inábil ou falto de aptidão técnica, teórica ou prática, no desempenho de atividade profissional. Consiste, portanto, a imperícia na falta “de cabedal normalmente indispensável ao exercício de profissão ou arte” (CROCE E CROCE JÚNIOR, 2002)
O respeitado Genival Veloso de França (1978) sustenta que não há que se falar em imperícia médica se o médico for habilitado, profissional e legalmente, não podendo ser considerado imperito em nenhuma circunstância, por mais palpável que seja a situação; se uma pessoa tem em mãos um diploma que lhe confere o grau de doutor e uma habilitação legal, será extremamente difícil a alguém provar que esta pessoa seja imperita.
Outros não comungam da mesma opinião, pois não consideram a notória dificuldade em provar imperícia médica como uma impossibilidade (CROCE; CROCE JÚNIOR, 2002). Citam diversos erros médicos, os quais entendem como verdadeiras imperícias, a despeito da titulação dos doutores: “provocar queimaduras na radioterapia”; “obstetra que durante cesariana transversa na manobra de Fucks, lesa a bexiga”; “médico que examina paciente supondo-a despucelada e grávida, provoca ruptura do hímen (CROCE E CROCE JÚNIOR, 2002)
Não é pacífico, portanto, o entendimento de que a imperícia não pode ser argüida, frente a profissional legalmente habilitado. Perfilo-me entre os que entendem que cada caso deve ser apresentado, fundamentado e ter decisum de acordo com suas características, não cabendo estabelecer-se regra geral sobre o assunto.
Não se confundem, entretanto, imperícia médica e inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Na inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, que consoante o par. 4.o do Art. 121 do Código Penal, “importa agravação especial: o agente tem os conhecimentos, mas abstém-se de empregá-los por inércia psíquica, indiferença ou leviandade”. No sentido do texto, RT 435:432, JTACrim SP, 69:250.
Imprudência (Lat. Imprudentia) é a falta de atenção, descuido ou imprevidência no exercício de ação perigosa, “caracterizando-se necessariamente por conduta comissiva” (CROCE E CROCE JÚNIOR, 2002).
O grande criminalista Aníbal Bruno (1967) ensinou que “consiste a imprudência na prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer”.
Assim, a doutrina considera a imprudência forma ativa ou militante de culpa.
...sendo “atitude em que o agente exerce determinada atividade, que guarda necessariamente relação com arte ou profissão, com intempestividade, precipitação, afoiteza ou insensatez, deixando de empregar as precauções indicadas pela experiência como capazes de prevenir possíveis resultados lesivos” (CROCE; CROCE JÚNIOR)
Na esteira deste entendimento, elenco alguns exemplos de situações de imprudência médica: clínico geral realiza cirurgia eletiva complexa (v. g., cirurgia neurológica); médico prescreve à distância, sem examinar o paciente; médico utiliza técnica operatória não aceita no meio científico; prescrição culposa de medicamentos controlados que determinem dependência psíquica ou psíquica; abandonar paciente sem deixar colega substituto.
A negligência (Lat. neglegentia) consiste em inação, inércia, indolência, non facere, falta de precaução, não dar o devido cuidado, desatenção (BLOISE, 1987).
Tavares (1985) é incisivo ao imputar responsabilidade penal no caso da negligência:
A negligência é uma forma de conduta humana que se caracteriza pela realização do tipo de uma lei penal, através da lesão a um dever de cuidado, objetivando necessariamente a proteção de um bem jurídico e onde a culpabilidade do agente se assenta no fato de não haver ele evitado a realização do tipo, apesar de capaz e em condições de fazê-lo.
Exemplos de negligência: realizar exame clínico superficial e descuidado; não cuidar adequadamente e tempestivamente da reanimação de paciente em parada cardio-respiratória, decorrente de falta de cuidados técnicos adequados (ex. anestesia geral); omitir instruções adequadas no seguimento de casos clínicos e cirúrgicos e não certificar-se de que o paciente as recebeu e compreendeu.
A AUTONOMIA DOS PACIENTES
Tema de fundamental importância no contexto da responsabilidade dos profissionais liberais da Saúde, pois per si já demandaria um estudo aprofundado e amplo. Para sua devida compreensão, impõem-se estudos transdisciplinares nos campos da Sociologia, Psicologia, Medicina e, no Direito, incursões
Assim sendo, parece óbvio que, no contexto e nas limitações de singela monografia, a abordagem do assunto atenha-se a fundamentos e definições preliminares ao fulcro do trabalho, o Consentimento Livre, Informado e Esclarecido.
No âmbito Constitucional, as seguintes normas podem ser invocadas:
Art. 1.o – A República Federativa do Brasil [...] tem como fundamentos:
III – A dignidade da pessoa humana;
Art. 5.o- Todos são iguais perante a lei [...]nos termos seguintes:
II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
XIV – É assegurado a todos o acesso à informação e o sigilo profissional quando necessário ao exercício profissional (CRFB 2008)
Recentemente, Sousa et al (2008) publicaram excelente contribuição ao estudo da autonomia profissional e do paciente, analisando a relação entre cirurgiões-dentistas e pacientes atendidos no serviço de emergência do Hospital Cajurú, em Curitiba.
Os autores paranaenses têm o mérito do pioneirismo em nosso meio na abordagem do assunto autonomia profissional e do paciente. Concluíram que “os pacientes são adequadamente informados das situações em que os dentes poderiam ser conservados, bem como tiveram oportunidade de optar pela cirurgia”. Abordaram também no artigo as “implicações éticas e legais da situação, muitas vezes frustrantes e constrangedoras para os profissionais” (SOUSA; FRANÇA; CAMPAGNOLI et al, 2008)
Deriva o termo autonomia do grego authos (eu, próprio) e nomos (regra, domínio, governo, lei). Tem sido usado ao referir-se a autogoverno, liberdade de direitos, escolha individual, agir segundo a pessoa (COHEN, 1999)
Para o filósofo Emmanuel Kant, cada pessoa tem a capacidade de determinar seu próprio destino traçado pela razão. Desrespeitar autonomia é tratar as pessoas como meios e não como um fim. (apud HELIO MAGNO, 2005).
Complementa Magno (2005) que o respeito ao sujeito autônomo é dar-lhe o direito de escolhas, de opções, de acordo com suas crenças e valores.
Infere-se que na relação médico-paciente ambos devem ter autonomia, portanto, sendo livres para avaliar as possíveis opções, objetivando escolhas conscientes e consequentes. A autonomia do médico lastreia-se na sua prerrogativa de escolha da melhor opção de tratamento para a doença apresentada pelo paciente, decisão fundamentada no conhecimento científico inerente ao seu grau e ao seu cabedal científico e cultural.
A ação autônoma deve apresentar as seguintes características (MAGNO, 2005): “1. intencionalidade; 2. completo entendimento da mesma; 3. adotada sem influências”
O médico deve empenhar-se na busca da confiança total do paciente, havendo obrigação de ampla discussão sobre o diagnóstico, o plano de tratamento e o prognóstico, bem como as possíveis conseqüências (evolução, seqüelas, etc.).
O direito do paciente de consentir ou recusar determinados tratamentos baseia-se, portanto, no princípio do respeito à autonomia. Avultam, neste momento, a necessidade e as finalidades da formalização do livre consentimento informado e esclarecido.
O LIVRE CONSENTIMENTO INFORMADO E ESCLARECIDO
Não obstante a importância e extraordinária repercussão nas relações médico-paciente (como instrumento de proteção mútua frente a possível contencioso), o consentimento livre, informado e esclarecido ainda não tem sido abordado e tratado pela doutrina e jurisprudência com a intensidade que a matéria exige.
É substancial a quantidade de resoluções do Conselho Federal de Medicina, protegendo a autonomia do paciente, tornando obrigatório o livre consentimento informado. Dentre elas, cito:
Res. 1.081/82, sobre o consentimento do paciente:
O médico deve solicitar ao seu paciente o consentimento para as provas necessárias ao diagnóstico e terapêutica a que este será submetido [...]”
Res. 1.021/83, sobre transfusão de sangue:
“[...] não é permitido ao médico: exercer sua autoridade de maneira a limitar o direito do paciente resolver sobre sua pessoa e seu bem-estar [...]”
Res. 1.246/88 sobre o Código de Ética Médica:
“É vedado ao médico:
Art. 41. Deixar de esclarecer o paciente sobre as determinantes sociais, ambientais ou profissionais de sua doença.
Art. 46. Efetuar qualquer procedimento médico sem o esclarecimento e consentimento prévio do paciente ou seu representante legal, salvo em iminente perigo de vida.
Art. 56. Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre execução de práticas diagnósticas e terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida.
Art. 59. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, neste caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal.
Ainda, relativamente concernentes ao assunto do presente trabalho, cita-se apenas outros artigos da referida Res. 1.246, de 1988:
Art. 64, ref. conferência médica; Art. 67, ref. métodos contraceptivos;
Art. 68, ref. fecundação artificial; Art. 70, ref. acesso ao prontuário; e Art. 73, sobre transplante.
Lopez-Muñoz y Larraz ensina que “a melhor terapia contra um médico imprudente, negligente ou descuidado é um paciente bem informado, conhecedor de seus direitos e obrigações”. Prossegue:
O paciente deve ter clara consciência de que não é subordinado ao médico, que está sendo pago para servi-lo; que o médico não presta nenhuma “favor” ao atende-lo cumpre uma obrigação profissional. Portanto, a relação médico-paciente deve fundamentar-se no respeito recíproco e não em relação paternalista de superior-inferior. Somente assim, com corrente interação entre paciente-médico, poderá obter o máximo benefício dos serviços profissionais do seu médico (apud KFOURI NETO, 2003)
Complementa aconselhando o paciente a obter o maior número possível de informações sobre o médico, não se furtando a perguntar diretamente ao profissional a respeito de sua formação e experiência.
O preclaro Kfouri Neto (2003) enfatiza a grande importância que o livre consentimento informado e esclarecido tem assumido nos dias atuais, asseverando, com clarividência, que “não será demasia afirmar que, em breve, será esse o ponto central das discussões acerca do tema”. (grifo meu).
Vaz Rodrigues (2001) afirma que juntamente com os
“deveres de tratar, de agir segundo as leges artis, de organizar o processo clínico e de observar sigilo, na consecução do tratamento o médico deve respeitar o paciente, dever este que se desdobra nos de informar, confirmar e esclarecimento e obter o consentimento” (meu grifo).
A primeira referência na literatura a consentimento e informação é a um caso na Inglaterra em 1767, quando “um paciente (Mr. Slater) procurou os médicos Dr. Baker e Dr. Stapleton para continuar o tratamento de uma fratura na perna" (apud GOLDIM, 2009)
Os médicos operaram o paciente, corrigiram a consolidação viciosa da fratura, e instalaram um novo aparelho para imobilização, desta vez correta, para permitir a cura adequada do osso. O paciente ajuizou ação contra os médicos, alegando que os mesmos provocaram “nova fratura por imperícia ou imprudência, “causando dano desnecessário, além de não o terem informado sobre o procedimento adotado” (grifo meu). Os médicos foram condenados por “quebra de contrato com o paciente” (GOLDIM, 2009).
Considero válido anotar que, à luz dos conhecimentos atuais de Ortopedia, o procedimento adotado (idos do Século XVI) pelos cirurgiões – e que foi tão violentamente criticado naquela época de trevas científicas – hoje é perfeitamente aceito pela Medicina moderna (procedimento de liberação, ou re-fratura, necessário para tratar consolidação viciosa ou por pseudo-artrose).
Relata-se também caso pioneiro nos EUA, no início do Século XX. Foi a lide Schloendorf v. Society of New York Hospitals. Com fortes queixas de dor abdominal, a paciente procurou o hospital.
O médico diagnosticou um tumor benigno uterino e a paciente (Sra. Schloendorf) submetida a uma cirurgia para remoção do tumor (histerectomia, ou remoção do útero). Após, a paciente ajuizou ação contra o médico e o hospital, alegando ter sido “enganada e operada sem o seu consentimento. Afirmou ter sido enganada, pois pensava que iria ser submetida apenas a procedimentos diagnósticos”. A paciente foi vencedora da lide, tendo o Magistrado fundamentado na sentença: “Todo ser humano adulto e com mente sã tem o direito determinar o que deve ser feito com seu próprio corpo”.(MUNHOZ; FORTES, 1998)
Esta decisão é reputada por vários autores como o embrião da doutrina do consentimento informado, ao configurar o paciente como um indivíduo livre e autônomo, a quem se reconhece a liberdade de tomar suas próprias decisões (VAZ RODRIGUES, 2001; PALMER, 1989)
A partir deste decisum formou-se corrente jurisprudencial firmando deveres pedagógicos e de respeito (do médico) de obtenção de autorização prévia do paciente para qualquer intervenção invasiva, seja diagnóstica, preventiva ou terapêutica.
A primeira vez que a expressão Consentimento Informado foi utilizada em sentença judicial foi no caso Salgo versus Leland Stanford Jr University Board of Trustees, em 1957, na Califórnia).
O paciente Martin Salgo, 55 anos, portador de arteriosclerose, foi submetido a uma aortografia diagnóstica (com anestesia geral e injeção de contraste). Ao acordar, na manhã seguinte à cirurgia, o paciente descobriu que tinha suas pernas paralisadas. A Corte decidiu que o médico viola os direitos do paciente quando não informa qualquer fato necessário a permitir um consentimento racional por parte do paciente. A Corte afirmou que o médico deve “revelar plenamente os fatos necessários a um consentimento informado” (grifo meu). (MAGNO, 2005)
Oportunas algumas considerações a respeito da terminologia que, sob análise menos atenta, pode levantar dúvidas semânticas. O consentimento é livre porque o paciente não pode sofrer nenhuma influência ou pressão por parte do terapeuta, amigos, família, nem coação física, moral, psíquica ou fraude. É livre também porque não pode ser coibido em sua manifestação de vontade pessoal. O consentimento deve ser consciente, por sua livre e espontânea vontade.
O termo informado refere-se ao ato de comunicar ao paciente o diagnóstico, prognóstico e plano de tratamento.
O termo esclarecido é, a meu ver, o fulcrum da questão. Esclarecer in casu significa claramente explicar, conscientizar, tornar claro, clarificar, fazer compreender, tirar dúvidas.
O consentimento apenas livre e informado não contém em seu bojo a presunção de esclarecido. Exemplifico com situações comuns na prática médica e odontológica, verídicas e colhidas de experiência e vivência profissional:
Exemplo 1:
Profissional indica ao paciente a realização de um exame radiográfico qualquer com uso de contraste. Omite, porém, a informação de que a substância utilizada (geralmente injetada) pode causar uma reação alérgica grave e imediata, chamada de choque anafilático, em determinados pacientes, mesmo sem história de alergia anterior.
Comentários:
Em apenas informando ao paciente que deverá submeter-se ao exame e perguntando se o mesmo concorda com o mesmo, o médico estará apenas cumprindo dois dentre os três requisitos do consentimento: será livre porque realmente perguntou ao paciente se o mesmo concordava e autorizava o exame; será informado porque realmente explicou da necessidade do exame para complementar o processo de diagnóstico. Porém, não será esclarecido por lhe faltar exatamente a explicação (ou – por que não ?) avisos a respeito das possíveis conseqüências deletérias do ato proposto.
Exemplo 2:
Cirurgião buco-maxilo-facial apresenta plano de tratamento ao seu paciente, que irá submeter-se à cirurgia ortognática (plástica dos ossos faciais, geralmente realizada na maxila e na mandíbula, reposicionando-as espacialmente e assim produzindo resultados significativos estéticos e funcionais). O cirurgião informa e esclarece ao paciente que utilizará acessos (incisões, cortes) intra-bucais, isto é, por dentro da boca, sem cortar pele. Porém, olvida-se de informar que durante o ato cirúrgico, em determinadas situações emergenciais imprevisíveis que podem ocorrer, ou dificuldades técnicas imprevistas na realização das osteotomias (cortes do osso), pode ter de lançar mão de acessos cirúrgicos cutâneos (pele).
Comentários:
Em não informando e esclarecendo totalmente esta possível intercorrência cirúrgica, o cirurgião ficou vulnerável a uma ação movida pelo paciente, que não esperava sofrer um “corte” em sua face, que poderá eventualmente levar a uma cicatriz não esperada.
Exemplo 3:
Paciente grávida, primeiro mês, não comunicou ao cirurgião-dentista o seu estado, e também não lhe foi perguntado, não ocorrendo então o consentimento esclarecido. CD toma 1(uma) radiografia bucal, chamada periapical, com baixíssima dose de radiação, em situação de urgência. Porém, o CD utilizou corretamente o avental plumbífero de proteção para o abdome da paciente, conforme manda a técnica. Paciente abortou um mês depois, por etiologia não relacionada com a tomada radiográfica.
Comentário:
O cirurgião-dentista ficou vulnerável a uma possível ação de responsabilidade civil pelo aborto. Primeiramente, porque omitiu-se na obtenção da história clínica (chamada anamnese) que poderia ter detectado a gravidez. Ensina-se em nossas Faculdades de Odontologia e Medicina, expressamente, que toda mulher em idade reprodutiva deve ser indagada sobre possível estado de gravidez, antes de utilização de radiação X.
A seu favor, contabiliza-se a utilização correta do avental de chumbo, que é considerado proteção 100% contra incidência da radiação X no abdome. Ocorreu também que o obstetra da paciente, que detinha a total confiança da mesma, intercedeu em favor do seu colega CD, desestimulando o ingresso da ação, demonstrando à paciente de que o aborto fora causado por patologia bem diagnosticada, nada tendo a ver com a anterior radiografia.
A indicação de qualquer tratamento, clínico ou cirúrgico, e de exames complementares (laboratoriais, imagens) sempre deve ser feita pelo médico observando-se a chamada relação custo/benefício. Considerando que a maioria dos procedimentos e das prescrições médicas apresentam algum potencial de iatrogenia (dano causado pela intervenção médica, clínica ou cirúrgica), deve haver sempre judiciosa ponderação entre seus inegáveis benefícios em relação aos possíveis danos que possam causar.
O tema consentimento informado foi inicialmente estudado no campo da Bioética, que monopolizou o tema e ocupou-se inicialmente da informação e esclarecimento dos pacientes sujeitos na pesquisa científica, bem como nos casos específicos de reprodução assistida, como na inseminação artificial, e transplantes, tanto para o doador como para o receptor.
Assim, aprende-se com a leitura do documento emanado pela Convenção dos Direitos Humanos e Biodiversidade, realizada em Oviedo, Espanha, em 1997, que o livre consentimento informado e esclarecido foi elevado ao status de Direitos Humanos, estabelecendo “que é exigível para todo tipo de tratamento médico, e não somente na pesquisa científica, destacando os seguintes aspectos (verbis) (apud MAGNO, 2005)
Artigo 5.o- Regra Geral – Uma intervenção no campo da saúde só poderá realizada depois da pessoa que sofrerá a intervenção ter da do o seu consentimento livre e informado para tal. Tal pessoa deverá antecipadamente receber informações apropriadas acerca do propósito a natureza da intervenção, bem como de seus riscos.
Artigo 9.o – Os desejos concernentes a intervenções médicas previamente expostos pelo paciente, quando este não puder expressar sua vontade no momento da intervenção, devem ser levados em conta.
O estudo do Direito Comparado chega ao conceito de Nanini (1989): “O paciente começou a ser reconhecido em arestos judiciais como interlocutor necessário para a atuação médica”.
Na mesma esteira, Vaz Rodrigues (2001)
O paciente, que se quer livre, quando não afectado por deficiência física, psíquica ou anímica (sic) comprometedora de suas faculdades naturais de entendimento ou de volição, i.e., quando juridicamente capaz para o exercício dos direitos de que é titular, a Ordem Jurídica reconhece e protege erga omnes, uma considerável esfera de autonomia. Esta autonomia exprime-se, entre o mais, pela autodeterminação em relação ao próprio corpo.
Deste modo, “em princípio e por princípio, o paciente deve poder permitir ou impedir a intervenção do médico na sua esfera físico-psíquica e, permitindo-o, deve poder pronunciar-se, na medida do possível, sobre o respectivo sentido e limites” (VAZ RODRIGUES, 2001). Porém, o acadêmico português levanta igualmente o instigante problema de como atribuir ao paciente – leigo na matéria – tal poder de decisão de identificar e avaliar o mal de que padece, ou forma ou formas de o debelar ?
Entendo que a resposta a esta natural indagação – e evidente preocupação dos médicos – traz novamente à tona o conceito de consentimento esclarecido, além de simplesmente livre e informado, bem como lembra o da relação custo-benefício, supracomentados. Ou seja, o consentimento pode (ou melhor, deve) ser instrumento adequado para proporcionar ao paciente elementos cognitivos e fáticos que o auxiliem na compreensão de seu estado mórbido e na decisão de submeter-se ou não ao tratamento preconizado.
Vaz Rodrigues (2001) entende atribuído ao médico, assim, um novo papel, o de facultar ao paciente os elementos essenciais, imprescindíveis, para que este conheça e compreenda, no essencial, os dados do problema e possa exercer conscienciosamente o seu poder de decisão.
O notável Kfouri Neto (2003) é enfático ao ensinar que
O médico deve informar ao paciente o diagnóstico, prognóstico, riscos e objetivos do tratamento. Haverá também de aconselhá-lo, prescrevendo cuidados que o enfermo deverá anotar. O inadimplemento desse dever conduzirá à obrigação de indenizar.
O não cumprimento do dever de informar e esclarecer tem implicações muito sérias para o profissional. Mesmo que tenha obtido sucesso, tecnicamente, na operação proposta, pode o médico ser questionado pelo paciente não informado a respeito de alguma condição normal, porém desagradável, ou seqüela pós-operatória. Exemplo clássico desta desagradável (e inusitada) situação é o caso relatado por Yaguez, julgado em tribunal espanhol: o paciente foi submetido à vasectomia bilateral pela técnica de secção dos condutos deferentes, para impedir a passagem de espermatozóides aos canais espermáticos e para a uretra prostática. Resulta em azoospermia total, com expectativa de esterilização do paciente.
Porém, três anos após a cirurgia, a mulher do paciente engravidou. Processado, o médico foi condenado, pois a Corte entendeu que o médico não havia informado corretamente o paciente de que o resultado da referida cirurgia poderia não ser definitivo. Na realidade, ocorreu o fenômeno da recuperação espontânea da patência dos canais deferentes, permitindo a passagem novamente dos espermatozóides (apud KFOURI NETO, 2003).
O ônus da prova da obtenção do consentimento informado cabe ao médico, preferencialmente na forma documental, conforme ensina Cortes (2000).
Porém, outros entendem que a prova da informação pode ser realizada por todos os meios em direito admitidas, e não apenas por meio de documento (KFOURI NETO, 2003)
O respeitado Rui Stoco (2006) disserta extensivamente sobre o dever do médico de informar e esclarecer o paciente a respeito de sua doença, prognósticos e tratamentos. Sua posição é concorde com a doutrina, de modo geral, de que “o médico deve esclarecer seu paciente [...] aconselhando a ele e a seus familiares sobre precauções essenciais requeridas pelo seu estado.
O mestre Caio Mario da Silva Pereira (1998) perfila-se entre os poucos autores juristas, não médicos, que preocupa-se em orientar em relação aos casos gravíssimos, de prognóstico sombrio. Afirma que a “tendência atual, ao contrário do que ocorria anteriormente, é, seguindo a escola americana, manter o paciente informado da realidade do seu estado.
Os franceses Boyer, Chamard e Monsein também abraçam a mesma visão doutrinária, pontificando que quando os prognósticos são graves, é preciso conciliar esse dever de informar com a necessidade de manter a esperança do paciente, para não levá-lo à angústia e ao desespero (apud Stoco, 2006).
Trata-se de um dos maiores dilemas da profissão médica, principalmente dos oncologistas, cuja batalha é diuturna contra a morte, obrigando muitas vezes ao profissional o compartilhamento das referida angústia com seus pacientes. É viés humanitário inerente à profissão, que muitas vezes deve sobrepor-se ao técnico-científico.
Outro ilustre francês, Jean Penneau (1990), recomenda a dissimulação conveniente do prognóstico grave e a revelação do fato ao responsável. Complementa que “em se tratando de risco terapêutico, o médico deve advertir os riscos previsíveis e comuns; os excepcionais podem ficar na sombra”.
Por derradeiro neste capítulo, resta comentar a quem cabe a tarefa, o ato de informar e esclarecer o paciente o obter o consentimento. Estou convencido de que tal tarefa – da mais transcendental importância, como se está demonstrando – não pode ser delegada pelo médico responsável pelo paciente.
Não é atribuição do atendente da secretaria do Hospital ou da Clínica ou da enfermeira do consultório; não cabe aos profissionais assistentes do médico (têm sua importância deveras extraordinária, uma vez que a maioria dos casos cirúrgicos requer, para bem termo, o auxílio de outros cirurgiões capacitados). É privilégio e dever do médico, previamente à cirurgia, o diálogo com o paciente, onde lhe informará e esclarecerá, de maneira ordenada e serena, a respeito de sua doença/condição.
DE ALGUMAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS A RESPEITO DE INFORMAÇÕES AOS PACIENTES
Responsabilidade civil. Médico Indenização. Mamoplastia da qual resultou deformidade estética.
A deformação foi atribuída à flacidez da pele da paciente. Fato que, se não levado ao conhecimento da paciente (grifo meu) caracterizou imprudência e, se desconhecido, caracterizou negligência. Procedência da ação mantida.
(AC 233.608, TJSP, 9.a Cam, Rel. Des. Acioli Freire, 9.6.1994)
Comentário:
O julgador faz referência à inexistência de prova de que a paciente foi informada da condição pré-existente (flacidez da pele), fator que predispôe a um resultado mau ou sofrível em determinadas cirurgias plásticas faciais. O médico não cumpriu a obrigação de informar e esclarecer que, naquelas condições de pele, poderia ocorrer um resultado não ideal como esperava a paciente. Eivado de razão, portanto, Vaz Rodrigues (2001): “ (...) facultar ao paciente elementos (...) para que este conheça e compreenda, (...) os dados do problema e possa exercer conscienciosamente o seu poder de decisão”.
Legitimidade ativa. Responsabilidade civil. Médico.
Laqueadura tubária para fins contraceptivos realizada sem autorização. Dano moral. Violação constitucional ao direito de planejamento familiar. Legitimidade ativa e interesse do marido para, com a esposa, pleitear reparação. CF.88, Art. 226, par. 7.o. Forçoso reconhecer que a desnecessária e desautorizada intervenção médica (grifo meu) veio impossibilitar a mulher de procriar, causando-lhe em tese danos morais.
(TJPR. Ag. de instr. 41.551-8, Rel Des. Carlos Hoffmann, 20.06.1995)
Comentário:
Neste julgado, a falta de autorização da paciente foi concomitante e agravante à imprudência do médico, ao executar a laqueadura tubária que a esterilizou.
Embargos infringentes. Responsabilidade civil. Anestesia. Encargo da prova
Age com culpa o anestesista que, em cirurgia de pequeno porte, jamais tendo discutido a opção com os responsáveis por paciente de menor idade e ignorando exames prévios, elege a anestesia geral e os meios a ela conducentes, resultando definitivamente ofendia a integridade física do acusado. Embargos infringentes desacolhidos.
(Bem. Infringentes 597078641, TJRGS, Rel. Des. Antonio Janyr, Dall´Agnol, 01.8.1997)
Comentário:
In casu, não se trata das controvérsias, ainda observadas na doutrina e em alguns decisuns a respeito da responsabilidade de meio ou resultado do anestesista. Trata-se pura e simplesmente de falta de comunicação e de consentimento dos responsáveis pelo menor, antes da aplicação a anestesia geral. O exercício da anestesia é, talvez, dentre as especialidades médicas, a que mais necessita de consentimento informado e muito bem esclarecido.
Apesar de hodiernamente os atos anestésicos serem muito mais seguros e científicos do que no passado, ainda persiste uma grande prevenção e receio na população leiga contra a anestesia geral. Daí a necessidade de redobrada atenção do médico na informação aos pacientes.
Indenização.Contrato. Obrigação de resultado. Cirurgia plástica. Mamoplastia. Nexo de causalidade entre os danos estéticos e materiais sofridos e a cirurgia realizada [...]
Se o médico não tiver condição de assegurar ao paciente de uma cirurgia puramente estética o resultado almejado, deverá abster-se de operar. Em se tratando da cirurgia plástica, os deveres de informação e vigilância têm observância exigida de forma rigorosa.
(Ap. cível. 67.531-
Comentário:
Importante este acórdão pela referência do ilustre julgador ao dever de informar. Apesar de favorecer francamente a teoria do resultado no caso da cirurgia plástica estética (o que hoje é questionado pela maioria da doutrina), o julgador deixa explícito que o cirurgião faltou com o dever de esclarecer ao paciente as limitações de resultado existentes em qualquer campo cirúrgico, das quais nem mesmo as cirurgia eletivas puramente estéticas estão livres.
Responsabilidade civil. Dano moral. Cirurgia. Culpa.
Ao médico cabe o dever de instruir o cliente quanto aos riscos de intervenção cirúrgica a que será submetido, sob pena de responder civilmente na hipótese de insucesso no tratamento realizado.
(Apel. Cível 180.069-5, TAMG, Rel. Juíza Jurema Brasil Marins)
Comentário:
Observe-se que a douta julgadora não se refere explicitamente ao consentimento do paciente, mas deixa perfeitamente claro que cabe o dever de instruir quanto aos riscos da intervenção. A ausência de instruções ao paciente, em qualquer de suas formas (documental, oral com testemunha, etc) pode ensejar responsabilidade.
Responsabilidade civil de médico. Cirurgia mal sucedida. Dano moral. Improcedência do pedido. Responsabilidade civil. Responsabilidade médica.
A prova de que a paciente anuiu ao tratamento proposto pelo médico compete a este, pois a prova compete a quem alega.
(Ap. cível, TJRS, 5950840022, 06.09.1995, Rel. Juíza Maria Isabel A. Souza)
Responsabilidade civil . Danos morais. Ausência de nexo causal. Alegação de erro na conduta médica por falta de informação sobre riscos do procedimento cirúrgico.
[...] as alegações pertinentes à omissão do médico quanto à falta de informações sobre riscos e seqüelas da cirurgia não foram devidamente embasados pelas provas dos autos, sendo indevida a condenação ora arbitrada.
(Ap.Cível 2000.04.01.004172-2-SC, TRF 4.a reg., Rel. Juiz Edgard A. Lippmann Júnior)
Comentários:
Nos acórdãos supra, duas situações opostas de ônus da prova da informação: no primeiro caso, competia ao médico, que alegava ter informado e obtido anuência do paciente; no segundo, o paciente alegou omissão do médico em informar e esclarecer: coube-lhe (ao paciente), pois, o ônus da prova.
Avultam, da análise destes vários decisuns de nossos tribunais, diversos pontos falhos, deficiências e incogruências na comunicação paciente-profissional que, se adequadamente suprimidos, via adequada informação e esclarecimento, poderiam perfeitamente evitar – ou pelo menos minimizar – conflitos e situações que fatalmente levam as partes ao contencioso.
PROPOSIÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO DE UM DOCUMENTO DE
LIVRE CONSENTIMENTO INFORMADO E ESCLARECIDO
Como marco conceitual, é necessário posicionar-me a respeito da utilização de um documento padrão, frio, impessoal, como freqüentemente são os formulários padronizados de consentimento, também conhecidos como “termos de responsabilidade”, de uso comum em hospitais e clínicas médicas e odontológicas.
Concordo parcialmente com Magno (2002) quando afirma que tais “formulários padronizados não garantem a adequada informação ao paciente, que deve ser personalizada. Cada caso é um caso, e tais padronizações carecem de qualquer valor, ético ou jurídico”. Interessante, também, o aspecto levantado por esses autores, que é o da necessidade do consentimento escrito dever ser renovável quando ocorrem significativas modificações no estado de saúde do paciente, ou recomendável alteração no tratamento que foi consentido inicialmente.
Embora concordando em parte com a carência de valor dos formulários padronizados, como afirmei acima, não compartilho do entendimento de que sejam totalmente destituídos de valor, a não ser os totalmente mal redigidos, até bisonhos, sem nenhum cuidado com princípios médicos ou jurídicos.
Tais “termos de responsabilidade” na realidade apenas visam a proteção financeira do Hospital, ao mesmo tempo que tentam conferir procuração com poderes ilimitados ao médico, uma verdadeira “licença para matar...ou curar” (digo eu), inadmissível hoje no novo relacionamento médico-paciente, governado soberanamente pelos Direitos Humanos, os quais merecem o maior respeito pela Ética médica.
Por outro lado, alguma formulação básica, fundamental, do documento deve ser colocada à disposição do médico, como um roteiro que o auxilie a navegar nas turbulentas águas do ordenamento jurídico, conhecimento do qual o profissional não tem a obrigação de deter.
Com esta visão - sem a pretensão de esgotar o assunto, dadas à limitações inerentes a este trabalho - apresenta-se um documento Livre Consentimento Informado e Esclarecido que pode atingir os objetivos referidos acima, neste parágrafo.
1. CABEÇALHO
1.1 IDENTIFICAÇÃO DO PROFISSIONAL, CLÍNICA OU
HOSPITAL
1.2 TÍTULO DO DOCUMENTO
Informações para Livre Consentimento Informado e Esclarecido
2. AO PACIENTE
2.1 IDENTIFICAÇÃO
(Se menor ou incapaz, identificar o paciente e o responsável
legal)
2.2 INFORMAÇÃO PRELIMINAR
Comentário:
Explicar do que se trata este documento, salientando que o mesmo tem a finalidade de proteger ambos, paciente e profissional, em seu relacionamento).
Na qualidade de paciente, o Sr. (a) tem o direito de ser informado e esclarecido sobre a sua condição (doença) e sobre os procedimentos de diagnóstico e procedimentos terapêuticos.
Comentário:
Explicar o que é diagnóstico, em termos inteligíveis para o paciente, de acordo com o grau cultural do mesmo, e para que são necessários os exames complementares, como de laboratório ou de imagem. Explicar o que são procedimentos terapêuticos, de modo geral, e sua divisão em clínicos e/ou cirúrgicos).
2.2. Declaro que voluntariamente requeiro os serviços profissionais do Dr. ___________________, bem como de seus assistentes e auxiliares técnicos na área de Saúde, para tratar de meu estado/ou condição, que me foi explicado como sendo:
(espaço amplo)
___________________________________________
___________________________________________
Comentário:
Apesar da importância de todo o documento, esta declaração merece toda a atenção do profissional ao apresentá-la e esclarecê-la. Clarifica que o profissional não está impondo seus serviços e que necessitará o auxílio de demais profissionais competentes para bem realizar seu mister.
Igualmente é o momento crucial da explicação do estado do paciente, do diagnóstico da doença, da caracterização da gravidade da mesma e do delicado tema do prognóstico. A linguagem será sempre em termos inteligíveis para o paciente, e – extremamente importante – entremeada de perguntas, como: o sr.(a) entendeu ? está entendendo tudo até aqui ? precisa que explique melhor alguma coisa ? podemos prosseguir ?”)
1. Compreendo, consinto e autorizo voluntariamente os seguintes procedimentos diagnósticos e terapêuticos médicos ou odontológicos:
______________________________________________________________________________________________
(espaço amplo)
Comentário:
É o momento do esclarecimento, em ordem de execução, de todo o processo do tratamento, a partir da discriminação dos exames complementares até a explicação dos atos terapêuticos (tratamento) clínicos e cirúrgicos propriamente ditos. A exemplo do item anterior, cuidar que linguagem seja sempre em termos inteligíveis para o paciente, entremeada de perguntas, como: o sr.(a) entendeu ? está entendendo tudo até aqui ? precisa que explique melhor alguma coisa ? podemos prosseguir ?”
2. Compreendo e admito que o médico pode encontrar outras condições e situações durante o tratamento clínico e principalmente durante o ato cirúrgico que possam requerer procedimentos diferentes do que aqueles planejados. Autorizo a execução de tais procedimentos, a critério profissional do médico.
Comentário:
Neste momento, explicar ao paciente que a Medicina/Odontologia não são ciências exatas; que em cada caso a doença pode manifestar-se ou reagir de forma diferenciada; que existem variações anatômicas normais que podem ser encontradas no transcorrer da cirurgia; que podem ser encontradas, principalmente nas cirurgias, novas condições que não foram detectadas, impossíveis ou de difícil detecção nos exames pré-operatórios.)
Previamente, no presente trabalho, citei a situação do cirurgião buco-maxilo-facial que propõe, em seu plano de tratamento, a realização das osteotomias ortognáticas por via bucal. In casu, seria este o momento de informar e esclarecer ao paciente que, no trans operatório, pode ter de lançar mão do acesso cutâneo (incisão, corte, na pele) para melhor atingir os objetivos propostos ou frente a situações de urgências, como ligadura ou cauterização de vasos de impossível acesso pela via bucal.
3. CONCORDO/NÃO CONCORDO com a administração de sangue e/ou produtos derivados durante o tratamento clínico/ato cirúrgico, se julgados necessários pelo médico. (SUBLINHE A SUA DECISÃO)
Comentário:
O problema da recusa de receber sangue ou produtos derivados por motivos religiosos é complexo e objeto de vários decisuns e posições doutrinárias. O estudo aprofundado do tema descabe no âmbito deste trabalho.
Porém, em termos gerais colhe-se, sintetizando, da doutrina e jurisprudência:
a. em procedimentos e cirurgias eletivas, o paciente capaz tem o direito de recusar e o médico não pode impor-lhe ministrar sangue. Tem a faculdade, então, o médico de declinar de continuar o tratamento do paciente, com a obrigação, porém, de expor claramente as consequências da recusa para o desenlace do caso;
b. em cirurgias de urgência, em pronto-socorros e unidades de atendimento emergencial, o médico, frente a situação potencialmente fatal, tem o direito de ministrar quaisquer medicamentos adequados ou sangue e hemoderivados que lhe parecerem necessários. Obrigação profissional amparada pelo Conselho Federal de Medicina, configurada como Ética.
c. situações clínicas e cirúrgicas de urgência, quando se trata de paciente menor ou incapaz, frente à recusa dos pais/responsáveis em autorizar o procedimento, ocorrem duas possibilidades:
c.1. em havendo tempo hábil, após a recusa dos pais, o médico deve denunciar a situação ao Ministério Público, que agirá adequadamente em favor do incapaz, autorizando o procedimento;
c.2. não havendo tempo hábil para denunciar ao MP, frente a risco imediato de vida do incapaz, o médico deverá proceder de maneira idêntica a “b”, tendo o cuidado de, imediatamente após o ato cirúrgico, comunicar ao MP e ao seu Conselho Regional de Medicina o ocorrido, fundamentando cientificamente o procedimento.”
4. Declaro que não foram dadas garantias dos resultados ou de cura. Assim como compreendo que existem riscos, perigos ou agravamento da situação se a minha presente condição/doença não for tratada, admito também riscos relacionados com a atuação cirúrgica, anestésica e procedimentos de diagnóstico, bem como existe um potencial de infecção, hemorragia e reações alérgicas imprevisíveis.
Comentário:
Estas informações, devidamente esclarecidas, dizem respeito diretamente à obrigação de meios e não de resultados, inerente à prática médica. Novamente, informar e esclarecer ponto-a-ponto ao paciente, certificando-se a cada informação de que o paciente a entendeu perfeitamente, antes de passar para outra.
Evidentemente, o médico deve evitar linguagem alarmista, assustadora para o paciente. Lembrar sempre que a finalidade é esclarecer, e não aterrorizar.
5. Com relação ao procedimento cirúrgico proposto, estou ciente que os seguintes riscos são os mais prováveis:
____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Comentário:
Ao informar o paciente dos riscos prováveis decorrentes do tratamento proposto, cuidar para informar apenas os realmente factíveis, eventuais, próprios da intervenção clínica ou cirúrgica, e que possam ser fundamentados plenamente no estágio atual do conhecimento e na melhor literatura científica).
O médico não deve ceder à tentação de, nesta fase do consentimento, elencar todas as seqüelas e condições possíveis, inclusive as decorrentes de eventuais imperícia, imprudência e negligência.
Não olvidar que, em caso de contencioso, o caso será analisado por perito (e também por assistentes da parte contrária), que não terão dificuldades em desclassificar a validade do consentimento se o mesmo contiver tais falsos “riscos”.
Exemplifico com uma situação na qual o risco a ser informado é real e independe de imperícia do cirurgião: na chamada cirurgia ortognática (plástica estética ou reparadora dos maxilares - principalmente na mandíbula, o cirurgião realiza suas osteotomias – cortes ósseos – a poucos milímetros do feixe vásculo-nervoso que contém o nervo mandibular. Este nervo é o responsável pela sensibilidade (sensações de frio, calor ou pressão) do mento (queixo) e do lábio inferior.
Ora, trabalhando em tal proximidade do nervo, é esperado e aceito pela Ciência que algum tipo de lesão, geralmente leve, ocorra na bainha nervosa. Assim, mesmo se o cirurgião não secionar (cortar) o nervo, as manobras (movimentos) ósseos podem produzir estiramentos ou leves lesões no nervo, levando principalmente à sensação de “amortecimento” do lábio e da gengiva.
Esta “dormência”, “amortecimento” (cientificamente “hipoestesia”) em quase 100% dos casos é transitória, retornando a sensibilidade do lábio em aproximadamente seis meses – de acordo com a literatura científica. Podem ocorrer, entretanto, casos de permanência da hipoestesia em caráter permanente.
Este tipo de informação a respeito da possível lesão do nervo constitui-se em exemplo dos riscos inerentes ao tipo de cirurgia proposto e que devem ser informados ao paciente, sem constituir-se em abuso de poder do médico.
6. Entendo que vai ser necessária a administração de anestesia geral, procedimento que será de responsabilidade do Médico Anestesista. Serem submetido a exame pré-anestésico pelo Médico Anestesista, e os eventuais riscos e todo o procedimento anestésico me serão explicados pelo mesmo.
Comentário:
O ato anestésico, apesar de fazer parte da terapêutica geral para a condição do paciente, é de responsabilidade do especialista Anestesista. O Código de Ética Médica veda ao cirurgião a dupla responsabilidade: a do ato cirúrgico e a da administração concomitante da Anestesia.
Igualmente, resolução do CFM veda a realização de anestesia geral em consultórios e clínicas médicas e odontológicas. Somente poderá ser realizada a anestesia geral em Hospital, com as adequadas instalações de segurança em Centro Cirúrgico e unidades ou centro de terapia intensiva.
7. Autorizo o cirurgião e sua equipe a fotografar e/ou filmar os atos cirúrgicos acima indicados.
Comentário:
O registro por imagem do(s) ato(s) cirúrgicos não é vedado. Modernamente, muitos procedimentos cirúrgicos utilizam-se da imagem como componente fundamental da técnica – v.g, as artroscopias, as vídeo laparoscopias, a neurocirurgia, etc. Vedada e anti ética é a divulgação e apresentação – mesmo em congressos e publicações científicas – de imagens e dados que possam identificar o paciente.
8. Declaro que tive todas as oportunidades de perguntar e questionar a respeito de minha doença/condição, a respeito de formas alternativas de tratamento e de anestesia, dos riscos do não tratamento, dos procedimentos a serem usados, dos riscos e perigos envolvidos. Acredito que fui suficientemente informado e esclarecido.
9. Declaro que este documento me foi explicado detalhadamente, que eu o li ou foi lido e explicado para mim e que compreendi perfeitamente todo o seu conteúdo.
10. Firmam o documento:
Paciente Data, hora
Responsável (se menor ou incapaz)
Médico/Cirurgião-Dentista
Testemunha (s) Data, hora
CONCLUSÕES
Pela análise da literatura e pelas reflexões expostas neste trabalho, que expressam minha convicção sobre o tema, parece lícito concluir que:
1. O paciente deverá dar seu consentimento baseado em pressupostos de liberdade (“livre”), informação (“informado”) e esclarecimento (“esclarecido”) para que o médico possa realizar o seu mister;
2. O médico deve sempre considerar, ao manter o diálogo com o paciente, que está frente a um ser humano fragilizado pela doença ou pela condição que o levou a procurar atendimento. Não deve e não pode, em qualquer hipótese, prevalecer-se da detenção do conhecimento científico para impor ao paciente qualquer ato ou procedimento sem a completa aceitação e entendimento de sua parte;
3. O paciente deve ser capaz para dar o consentimento, que traduz-se em aptidão para pensar, entender, compreender o seu estado de saúde ou condição. Em não ocorrendo isso, o consentimento deve ser dado pelo responsável legal;
4. A opção do paciente deve ser voluntária, pois não pode ser forçado a submeter-se a quaisquer tratamentos que não deseje ou que não compreenda;
5. Há situações específicas em que o médico pode dispensar a obtenção do consentimento do paciente, sendo que os princípios de sua intervenção nesses casos são regidas pelo Código de Ética Médica. São situações geralmente muito específicas, fundamentadas e determinadas pelo grau de risco para a vida, nas quais o dever de intervir sobrepõe-se ao de obtenção de qualquer tipo de informação e consentimento.
6. O documento ora em estudo (Consentimento Livre, Informado e Esclarecido) deve ser cuidadosamente elaborado, respeitando-se o grau de cultura e as possíveis limitações da compreensão do paciente. Devem ser evitados a todo custo, por impropriedade e inadequação, os singelos “termos de responsabilidade” e singelos “formulários”, contendo rol padronizado de afirmações e concessões completamente desprovidos, ética e juridicamente, de legalidade.
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